­¿Cómo sacar el activo de la masa del concurso del arrendatario financiero?

1. Prolegómenos sobre naturaleza del leasing

(1) No es nueva la doctrina jurisprudencial, ya consolidada, según la cual, con más o menos matices —pero en la práctica sustancialmente de manera uniforme—, el contrato de arrendamiento financiero no se reputa contrato bilateral (sinalagmático) del cual surjan obligaciones correspectivas continuadas para arrendador y arrendatario. El origen de esta tesis en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se retrotrae a su Sentencia de 19 de febrero del 2013 y es singular que se entronice dicha apuesta precisamente cuando la reforma concursal operada por la Ley 38/2011 hacía bastante más difícil encajar un argumento en este sentido; reforma que manifiestamente se produce en este punto para neutralizar la jurisprudencia del 2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que es la que finalmente ha terminado triunfando en el Tribunal Supremo, a pesar de que la reforma del 2011 se coló por medio, sin éxito, según se ha podido comprobar (cfr., agudamente, SAP Burgos, Secc. Tercera, de 18 de diciembre del 2012, JUR 201340445).(2) La jurisprudencia al respecto es sistemáticamente opaca porque una vez y otra confunde la circunstancia de que el leasing sea o no un contrato bilateral (es evidente que lo es, y lo es durante toda la duración del contrato) y que se trate de un contrato bilateral con obligaciones respectivamente pendientes de cumplimiento por ambas partes cuando se declara el concurso del arrendatario. Que no sea lo segundo no equivale a que tampoco sea lo primero, ni tiene sentido referirse aquí al mal llamado sinalagma funcional, en virtud del cual el contrato dejaría de ser sinalagmático desde el mismo momento en que una parte hubiera completado la prestación que le compete…