Valor que se ha de restituir al concurso por hipotecas rescindidas, pero ejecutadas

Se hipotecaron fincas en garantía de una refinanciación bancaria, la deudora es declarada en quiebra y se fija como fecha de retroacción una anterior a la de constitución de la hipoteca. El valor de tasación es aproximadamente de 1 700 000 euros; el banco instó la ejecución de las hipotecas. Durante la tramitación de la ejecución, el banco cedió su crédito hipotecario a un tercero por un precio de 767 127,82 euros. El tercero se subrogó en la posición del banco como ejecutante. Finalmente, el 31 de marzo del 2003, se dictó auto de adjudicación de estas fincas a favor del tercero por el 50 % de su valor de tasación: 871 237,96 euros. Se declara posteriormente la nulidad de la hipoteca por el artículo 878 II del Código de Comercio. Este extremo ya no se discute en casación, pero sí el valor que tiene que restituir el banco a la masa de la quiebra. Según la Sentencia del Tribunal Supremo 470/2018, de 19 de julio, ha de aplicarse —aunque se trata de una quiebra— el artículo 73.2 de la Ley Concursal y, en consecuencia, ha de restituirse el valor que tuvieran los bienes cuando «salieron del patrimonio del concursado». Hay varios parámetros posibles de cálculo de este valor: el montante de la deuda por el que se hipotecaron las fincas (cfr. STS 143/2015, de 26 de marzo), el valor de tasación hipotecaria (así, la sentencia de instancia), el valor de cesión del crédito hipotecario o el valor (50 % de la tasación) por las que se adjudicaron las fincas (no al banco, sino al tercero). Según el Tribunal Supremo, el valor restituible es el precio por el que fueron adjudicadas las fincas al tercero, que es mayor que el precio de cesión del crédito, pero mucho menor que el valor de tasación. Ciertamente éste es el momento en que las fincas «salen del patrimonio» del hipotecante. Pero no es éste el momento en que el hipotecante realizó el acto de disposición irrevocable de sus activos (con la constitución de la hipoteca), y no está claro que la Ley Concursal se quiera referir al primero más que al segundo momento. Con la solución del Tribunal Supremo, todo el riesgo posterior al acto de disposición —riesgo de ejecución— recae en el deudor quebrado, que además corrió con el riesgo adicional de la deuda que persistía como consecuencia del déficit de ejecución de la hipoteca frente a la suma debida.