Solución salomónica, solución problemática: los gastos notariales se pagan por mitad

Como es sabido, el 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo (TS) (1ª) ha dictado cinco sentencias relativas al reparto de los gastos hipotecarios entre banco y consumidor prestatario en un crédito hipotecario. Uno de los extremos más debatidos en la praxis ha sido el de los gastos de notaría, que ahora el TS resuelve con la salomónica fórmula de que los gastos de matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben abonarse por mitad. No vamos a discutir esta solución, con la que sustancialmente se puede estar de acuerdo, si bien la argumentación que conduce a este resultado podría haber sido mejor. Lo que nos interesa considerar aquí es la consecuencia restitutoria de la cláusula histórica que imponía al prestatario el pago por entero de estos gastos. La cláusula es abusiva. Si se aplica la doctrina generalizada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la nulidad debe ser absoluta sin posibilidad de integración por el Derecho legal supletoriamente aplicable (cfr., entre otras, STJUE 21 enero 2015). Aplicada a nuestro supuesto, la conclusión, parece, debería ser que si el prestatario pagó todo el arancel en virtud de la cláusula (nula) y no en virtud de la ley, en tal caso debería poder recuperar todo lo que pagó, y no sólo la mitad. Pero el TS sostiene que no es así, que el artículo 1303 del Código Civil no se aplica, que el receptor del pago (el Notario) es un tercero distinto del predisponente de la cláusula (banco). La solución del problema que ofrece el TS parece intuitivamente correcta, pero es lo cierto que infringe la jurisprudencia comunitaria. Cabe temer que algún juzgado menor así lo entienda y volvamos a las andadas de las cuestiones prejudiciales. De hecho, ya hay quien ha defendido esta propuesta con autoridad. Con todo, yo creo que existe un remedio técnico para acompasar la intuición certera de lo justo con el rigor de la técnica, y dar con ello una cobertura decente a la solución salomónica elegida por el TS. Yo entiendo que el consumidor que haya pagado todo el arancel notarial en virtud de la imposición de la cláusula de gastos —¡y no podía haberlo hecho de otra manera puesto que antes del 23 de enero de 2019 nadie sabía que hubiera que pagar por mitad según ley!— tiene derecho a recuperar el pago por entero, y no la mitad del pago. Pero es evidente también que la entidad bancaria puede oponer por vía de excepción el enriquecimiento sin causa que se produciría de sancionarse esta devolución, lo que conduce a una condena por mitad en méritos de la compensación entre la acción restitutoria y la de enriquecimiento. Finalmente, la devolución sólo alcanzaría la mitad de lo pagado. No se conculca la doctrina del TJUE, que nada tiene que ver con la doctrina del enriquecimiento sin causa, ni la cuestiona.