Sesgo concursal retrospectivo en las operaciones intragrupo

Una nueva sentencia relativa al tratamiento concursal de garantías intragrupo. Y preocupante, porque parece suponer una vuelta atrás. La glosa de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 2 de mayo del 2018 es como sigue. Como la constitución de la garantía real sobre el inmueble de la concursada fue simultánea a la concesión del préstamo, no es posible considerar gratuito el acto de disposición. Ahora bien, dado que la concursada es titular del 100 % de las participaciones de la entidad beneficiaria del préstamo, ha de presumirse el perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario, por tratarse de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el deudor (art. 71.3 1.º LCon). La sentencia de instancia, aun admitiendo que la concursada gravó uno de sus principales activos inmobiliarios ―de notable valor económico y que se encontraba libre de cargas―, considera que la operación no resultó perjudicial por el beneficio indirecto obtenido de su filial y por el hecho de haber visto revalorizada su participación. De un análisis objetivo de las circunstancias que rodearon la operación no podemos ―afirma la Sala― deducir que con la concesión del crédito mejorara su viabilidad y que con ello la concursada obtuviera alguna ventaja patrimonial que compensara la constitución de la hipoteca. Tampoco estimamos que aumentaran las expectativas de que las participaciones de su filial recuperaran su valor, cosa que finalmente no ocurrió (también se vio abocada al concurso y sus acciones no tienen valor alguno). En mi opinión, y con la salvedad de que mi parecer fuera desmentido por hechos inconcusos, la sentencia es incorrecta. En primer lugar, porque el acto de disposición que realiza la matriz a efectos del artículo 71.3.1 de la Ley Concursal (Lcon) no tiene a la filial como destinatario, sino al acreedor hipotecario, que no es un sujeto especialmente relacionado con el disponente. Segundo, porque en la Sala pesa el sesgo de la retrospección: ahora, cuando todo ha ocurrido, sabemos que la operación no produjo el fruto deseado. Pero eso es concursalmente irrelevante, pues en tal caso toda operación sería rescindible por el mero hecho de resultar finalmente el concurso. Importa si se manifestaba perjudicial en el pasado. Si la Sala se hubiera retrotraído ex tunc y hubiera renunciado al beneficio de conocer el futuro, no habría podido determinar nunca que la operación era un fracaso ya entonces, porque en ese caso también el grupo (que sabe más de negocios que la Sala) lo hubiera sabido y se habría abstenido de comprometerse en una refinanciación.