Precisiones sobre las diligencias finales

Las diligencias finales, para la práctica de aquellas pruebas propuestas y admitidas en tiempo y forma que no se hubieran practicado por causas ajenas a la parte que las hubiese propuesto, se encuentran reguladas en el artículo 435.º-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que no otorga derecho subjetivo alguno a las partes para su práctica (STC 140/1996, de 15 de septiembre, con referencia a las anteriores diligencias para mejor proveer), sino que las configura como una facultad del juzgador, como una potestad del órgano judicial (véase la STS de 8 de enero de 2013, RJ 2013/1524, con cita de otras sentencias). La Sentencia del Tribunal Supremo 210/2016, de 5 de abril (rec. 3269/2014), equipara esta facultad a otras que la ley confiere al juez y le permiten, en ciertos casos, denegar que sigan practicándose pruebas cuando, a su juicio, las ya practicadas permiten determinar adecuadamente los hechos relevantes del litigio y lo fundado o infundado de las alegaciones de las partes (véanse los arts. 193.1.3 y 363 LEC).

Solo son admisibles en el juicio ordinario y su adopción exige la petición de parte según establece el artículo 435.1 LEC; la práctica de diligencias finales de oficio por parte del juez es excepcional, cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 435.2 LEC. La jurisprudencia admite que es posible su adopción en segunda instancia (véase el ATC de 24 de marzo de 2009, rec. 166/2007). Sin embargo, si, como dice el auto mencionado, deben ajustarse al régimen legal, esta posibilidad debe ser precisada. Conforme al artículo 460.2-2ª LEC, la admisión en segunda instancia de pruebas admitidas y no practicadas en la primera («por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado»), requiere que la no practicada no haya podido realizarse «ni siquiera como diligencia final», lo cual, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2013 (RJ 2013/3392), pone de manifiesto la necesidad de que dicha petición (la práctica como diligencia final) se haya producido por la parte interesada. Cumpliéndose tal requisito (solicitud de la diligencia final y no adopción de la misma), la parte deberá solicitar (en el escrito de interposición del recurso de apelación) la práctica de tal prueba en segunda instancia, pero no como diligencia final, sino en el trámite previsto en el artículo 464 LEC para el caso en que la prueba sea admitida, ya que la solicitud de la parte no vincula al tribunal de apelación; solo en el caso en que tal prueba haya sido admitida y no se haya practicado por causas no imputables a quien la propuso, podrá reiterarse la petición de que se practique como diligencia final, siendo su admisión también facultad del tribunal.

En cualquier caso, dijo la Sentencia del Tribunal Supremo 210/2016, de 5 de abril, antes citada, que «(n)o se trata de facultades que el tribunal pueda ejercitar arbitrariamente. Se vulneraría el derecho a la prueba cuando sea razonable estimar que la práctica de la prueba omitida sería adecuada para acreditar determinados hechos controvertidos, cuya ausencia de acreditación perjudicaría a la parte que solicita la práctica de la prueba, por aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Pero el tribunal puede hacer un uso razonable de tales facultades, tanto en primera instancia (arts. 193.1.3, 363.II y 435.1-2º de la LEC), como en segunda instancia, si se vuelve a solicitar la práctica de tales pruebas con base en lo previsto en el artículo 460.2-2º LEC, o, en caso de que se celebre vista para la práctica de prueba en segunda instancia, con base en lo previsto en los citados artículos 193.1.3, 363.II y 435.1.2º de la LEC».