Observaciones a algunas de las propuestas formuladas por los jueces de lo Mercantil de Madrid en el Acuerdo de 7 y 21 de noviembre, sobre interpretación de las recientes reformas concursales

En fechas de 7 y 21 de noviembre del presente año, los jueces mercantiles de Madrid han acordado una serie de propuestas interpretativas de la Ley Concursal (LCon) con ocasión de las reformas operadas por el Real Decreto Ley 11/2014 y la Ley 17/2014. Estas propuestas —advierte el acuerdo— ni son vinculantes ni son inmutables y se formulan como una suerte de propuestas prima facie. A tal efecto planteo a continuación observaciones a una serie de ellas, intentando contribuir a una revisión de ciertas tesis avanzadas por los proponentes. No son todas las propuestas contenidas en el acuerdo, ni seguramente la mayoría, porque en las no comentadas no hallo razón para la discrepancia. El lector que desee conocer el contenido completo del acuerdo —denso y largo— deberá leerlo en su integridad. Advierto que las respuestas que aquí se insertan son las emitidas por el acuerdo y que no se transcriben por entero para evitar una extensión innecesaria.

1. ¿Alcanza el efecto de paralización de ejecuciones sobre bienes necesarios del deudor que realiza la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal a la efectividad de una medida cautelar acordada contra el patrimonio del deudor?
Respuesta: En principio, la mera efectividad de una medida cautelar no puede quedar comprendida en la paralización de las ejecuciones judiciales de bienes o derechos, pues única y exclusivamente está preordenada a garantizar la tutela de fondo que se pide. Ahora bien, si por el contenido de la concreta medida cautelar interesada —como, por ejemplo, un depósito de bienes o una retención de pagos—, su eje- cución recae sobre bienes o derechos que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor en unos términos que impidan su continuación, debe entenderse que aquélla quedará sometida al efecto suspensivo del artículo 5 bis de la Ley Concursal.

Observación: La conclusión es evidente si se piensa en una medida cautelar de una ejecución como tal, cual es la anotación preventiva de embargo. Pero la respuesta no puede ir más allá, porque la paralización de ejecuciones del artículo 5 bis (y concordantes) no puede suponer la renuncia o la entrega de una posesión retenida por el acreedor sobre la base de un título que es distinto de una medida cautelar «ejecutiva», por ejemplo, un depósito en garantía, una «retención» del artículo 1866 II CC, etc., por muy necesarios que sean para la continuidad empresarial. Tampoco puede alcanzar a las medidas no ejecutivas, sino contractuales, anticipadas en un acuerdo anterior al artículo 5 bis, como, por ejemplo, una cláusula en la prenda de créditos en virtud de la cual el deudor ha de hacer los pagos en determinada cuenta vinculada, sin que este pago deba calificarse de «ejecución» de la prenda. Ni puede afectar al ejercicio de la compensación contractual o de la fundada en un derecho de prenda irregular ni tampoco al ejercicio de las «medidas de salvaguarda» del artículo 117 de la Ley Hipotecaria (LH) o 1843 del Código Civil (CC)…