No es lo mismo una transacción «transparente» con consumidores que una transacción «negociada» con el consumidor

Una cosa es que una cláusula hipotecaria con consumidores sea transparente y otra distinta que haya sido negociada. Desde 2018, el Tribunal Supremo viene aceptando que las cláusulas de «transacción» de una cláusula suelo, por la que se reduce el límite del suelo, es una cláusula que ordinariamente es transparente, aunque pudiera no serlo la cláusula suelo originaria. Pero la validez que produce la «transparencia» no es la misma que produce la «negociación». Para obtener aquélla, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige que el deudor que transige sea conocedor, al transigir, de lo que hubiera podido obtener por una acción de nulidad de la cláusula suelo originaria y de cuánto hubiera pagado de menos sin cláusula suelo de ningún tipo; y no es fácil que el banco pruebe este extremo. En cambio, si la cláusula novada ha sido «negociada», procede sin más la exclusión del control de transparencia y del control de abusividad. La cláusula deviene inmune bajo cualquier consideración relativa al Derecho de consumidores. Y esta es la novedad de la Sentencia del Tribunal Supremo que anotamos. Bien es verdad que se limita a aceptar como un hecho que la novación en cuestión fue considerada como «negociación» por la Audiencia, por lo que en estas condiciones no es posible aplicar un control de validez de esta cláusula. Pero podría haber negado este extremo, como han hecho otras decisiones, y haberse quedado en el examen peligroso de la transparencia. Lo que no sabemos es por qué la Audiencia (y, por ende, el Tribunal Supremo) declaró la existencia de una negociación. ¿Era porque de hecho había existido un proceso de negociación o era porque en algún punto de la misma se había hecho realidad que la banca «aceptara» una contrapropuesta (siquiera parcial) a la oferta de aquélla? En rigor, en el Derecho español de cláusulas no negociadas con consumidores no se ha dicho nunca por parte del Tribunal Supremo qué cosa hay que hacer para que la cláusula se repute fruto de una negociación.