La Dirección General y el contrato del artículo 249 LSC (RDGRN de 8 de noviembre de 2018)

En escritura de elevación a público de los acuerdos de nombramiento de consejero y delegación de facultades se hacía constar que se había aprobado debidamente el contrato a que se refiere el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). La Registradora Mercantil considera que: (1) la referencia a la firma del contrato hace presuponer que se trata de un cargo retribuido; (2) el pago de retribución resulta contradictorio con los estatutos sociales, en los que se dice que el cargo de administrador es gratuito. Se deniega por ello la inscripción tanto del nombramiento como de la delegación y se aconseja a la sociedad modificar los estatutos para establecer los conceptos retributivos que consten en el contrato en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo 1ª de 26 de febrero de 2018.

La Dirección General estima el recurso y ordena la inscripción del nombramiento y la delegación porque: (1) considera que la registradora no debió presuponer el carácter retribuido de las funciones ejecutivas por el hecho de haber suscrito el contrato de administración, ya que, a pesar de considerarse «accesorio» a la relación orgánica, dicho contrato hay que suscribirlo incluso cuando el cargo ejecutivo se desempeña de forma gratuita; y (2) no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresaba en el acuerdo adoptado cumpliría con las exigencias establecidas en el artículo 249 LSC, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.

Se trata de una resolución que plantea nuevos problemas para la práctica mercantil. El Centro Directivo parece partir de la base de que en las certificaciones de acuerdos de delegación es necesario hacer constar que el contrato se ha aprobado conforme a los requisitos legales (mayoría cualificada, abstención del afectado), aunque los registradores no puedan calificar su contenido porque no hay publicidad del mismo. Sin embargo, no se puede decir que no se firma contrato por ser gratuito el cargo, porque el Centro Directivo afirma que el contrato es necesario también en ese caso y sólo excluye del alcance de la calificación el contenido del contrato. De este modo, se obliga a los operadores a suscribir contratos meramente formales (que pasan de ser «accesorios» a necesarios), lo que resulta absurdo y contrario a la finalidad de la ordenación legal que es regular la retribución de los ejecutivos.

Por último, por mucho que se resista la Dirección General, la doctrina jurisprudencial es clarísima: los conceptos retributivos de los ejecutivos sí deben constar en los estatutos. Y esa doctrina no va a cambiar (véase la STS de 20 de noviembre de 2018).