Falta de claridad en cuanto a los efectos de la nulidad de un derivado implícito en contratos hipotecarios

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), (1) no sólo es nulo un contrato financiero con un derivado implícito o explícito cuando la parte contratante no puede conocer anticipadamente el coste de cancelación (STS 90/2018, de 19 de febrero), sino (2) que también lo es el contrato de hipoteca (no se dice que al consumo) en el que el cliente no sabe que el derivado implícito no tiene ninguna ventana de cancelación independiente distinta de la cancelación anticipada del préstamo, más un coste específico (STS 664/2019, de 16 diciembre). Estas patologías del contrato no son reconducidas a la nulidad por abusividad de la cláusula de derivado, sino a la nulidad del contrato de derivado accesorio, por existencia de un error como vicio del consentimiento, por lo que transciende del escenario de contratos con consumidores.

Es noticiable que en esta última sentencia no interpusiera el banco un motivo de casación relativo a la improcedencia de la nulidad parcial (sólo del derivado). Esto impidió que el TS pudiera conocer de los límites de una nulidad parcial de esta clase, porque en una sentencia anterior, y del mismo ponente (STS 559/2019, de 23 octubre), se había estimado la pretensión del banco recurrente de que la sedicente nulidad por vicio del consentimiento relativo a un derivado implícito de intereses comportaba la nulidad total del contrato de préstamo, con la notable diferencia de que en este caso el deudor debería devolver de una vez y sin beneficio del plazo.