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PUBLICACIÓN
Estado de la cuestión sobre moderación de cláusulas penales
27 de abril, 2022
Al día de hoy, la cuestión sobre la moderabilidad judicial de las cláusulas penales se regula por la doctrina y las reglas que siguen (cfr. SSTS 530/2016; 485/2021; 281/2022):
No basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 del Código Civil por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (art. 217.3 Ley Enjuiciamiento Civil). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilidad probatoria» (art. 217.7 Ley Enjuiciamiento Civil) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.
En consecuencia:
1. No se moderará una cláusula penal que ya desde el inicio superaba el montante de daños esperados por el incumplimiento.
2. No se moderará una cláusula penal por el hecho de que su cuantía haya devenido superior a lo que previsiblemente podría esperarse del montante del daño.
3. No se moderará una cláusula penal por el hecho de que su cuantía haya devenido superior al daño incluso en la función punitiva ideada ex ante.
4. Se moderará una cláusula penal si concurre la cláusula rebus sic stantibus en su formulación más rigurosa: la desproporción de la cuantía entre pena y daño ha de ser extraordinaria. Nunca se ha aplicado.
5. Fuera de la cuantía, la cláusula «rebus» se puede aplicar en condiciones ordinarias para moderar la cláusula penal. Se ha hecho en dos ocasiones, en contratos de promoción inmobiliaria con consumidores.
6. Una cláusula penal puede moderarse cuando es «usuraria», atendidas las circunstancias del deudor u «opresiva» de la libertad de actuación de este deudor.
No basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 del Código Civil por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (art. 217.3 Ley Enjuiciamiento Civil). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilidad probatoria» (art. 217.7 Ley Enjuiciamiento Civil) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.
En consecuencia:
1. No se moderará una cláusula penal que ya desde el inicio superaba el montante de daños esperados por el incumplimiento.
2. No se moderará una cláusula penal por el hecho de que su cuantía haya devenido superior a lo que previsiblemente podría esperarse del montante del daño.
3. No se moderará una cláusula penal por el hecho de que su cuantía haya devenido superior al daño incluso en la función punitiva ideada ex ante.
4. Se moderará una cláusula penal si concurre la cláusula rebus sic stantibus en su formulación más rigurosa: la desproporción de la cuantía entre pena y daño ha de ser extraordinaria. Nunca se ha aplicado.
5. Fuera de la cuantía, la cláusula «rebus» se puede aplicar en condiciones ordinarias para moderar la cláusula penal. Se ha hecho en dos ocasiones, en contratos de promoción inmobiliaria con consumidores.
6. Una cláusula penal puede moderarse cuando es «usuraria», atendidas las circunstancias del deudor u «opresiva» de la libertad de actuación de este deudor.
