Embargo preventivo, estimación de una tercería de dominio y reclamación de los daños y perjuicios causados

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, núm. 84/2018, de 5 abril (AC 20181138) resuelve un supuesto en el que, decretado el alzamiento de un embargo preventivo por haberse estimado una tercería de dominio, el titular del bien (y triunfante en la tercería), ejercita ante el mismo juez una pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el embargo preventivo indebido, invocando la aplicación analógica del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) por entender que el fundamento de la responsabilidad que establece ese precepto es plenamente aplicable al caso.

La cuestión que se plantea es si el juez de la ejecución ante el que se ejercita la pretensión indemnizatoria, que fue quien decretó el alzamiento del embargo preventivo previamente acordado al estimar la tercería, tiene competencia funcional ex artículo 61 LEC para conocer de ella; y si realmente esta pretensión puede fundamentarse en la aplicación analógica del artículo 742 de la LEC. Y las dudas surgen porque el embargo preventivo es una medida cautelar y el efecto de la estimación de la tercería (alzamiento del embargo: art. 601.1 LEC) es el mismo que está previsto, para todas las medidas cautelares (como consecuencia de la estimación de la oposición), en el artículo 742 como presupuesto para la exacción de daños y perjuicios que contempla.

El Auto, acertadamente, considera que no estamos ante un supuesto de competencia funcional ex artículo 61 LEC y, por tanto, que no puede pronunciarse sobre la pretendida aplicación analógica del artículo 742 LEC, que constituye tema de fondo que queda imprejuzgado: «no puede reputarse competente funcionalmente al Juez que conoció del proceso en que se decretó y practicó el embargo, porque no estamos en presencia de un supuesto de competencia de esta clase, que requiere, como ya se dijo, de un proceso abierto y no se acredita que lo esté aquel en que se acordó el embargo, y además que las partes concernidas sean las mismas que las del proceso principal, pues para extender a personas distintas la atribución de competencia funcional —como ocurre, por ejemplo, en la tercería— se requiere atribución legal expresa, sin que pueda extenderse la fórmula general del artículo 61; y, en fin, la consecuencia dañosa, para su titular, de un embargo de bienes ajenos al demandado, no es una mera incidencia del proceso principal, sino la exigencia de una responsabilidad concreta y separada de la que pueda estar siendo actuada en aquel otro proceso».

En consecuencia, la pretensión indemnizatoria deberá ejercitarse en un proceso declarativo independiente ante el juez que sea competente, por lo que no procede la aplicación analógica del artículo 742 LEC a los efectos de determinar la competencia y el procedimiento previsto en dicho precepto para fijar la indemnización (el cauce incidental por los trámites de los arts. 712 y siguientes de la LEC). Pero tampoco para fundamentar la pretensión indemnizatoria (en el proceso independiente) porque este precepto (art. 742) lo que «regula directa y estrictamente es el alzamiento de la medida cautelar a raíz de la oposición del demandado y no las consecuencias de la estimación de una tercería de dominio» que surgen en un ámbito diferente y, si son perjudiciales, deberán resolverse aplicando las normas generales sobre la responsabilidad extracontractual.