Condición resolutoria y cláusula penal en el concurso

La Sentencia del Tribunal Supremo 710/2019, de 8 de marzo, resuelve en casación, por primera vez, creo, el extremo relativo a la oponibilidad al concurso de una condición resolutoria acompañada de una cláusula penal de retención de la totalidad del precio ya pagado por el comprador inmobiliario insolvente. Según la Sala, la condición resolutoria (inmobiliaria) es plenamente oponible al concurso; en este caso se hallaba inscrita, pero no parece que esta condición haya sido relevante para su efectividad. Además, entiende el Tribunal Supremo que la cláusula penal (que no estaba inscrita) es igualmente oponible al concurso, porque sustituye a las indemnizaciones de daños y perjuicios a que se refieren los artículos 61.2 y 62.4 de la Ley Concursal (LCon), que atribuyen a la indemnización de daños el rango de deudas contra la masa. No afirma la sentencia expresamente, con todo, que este mismo rango corresponda a la cláusula penal sustitutoria de la indemnización. Finalmente, la sentencia aplica ex lege una moderación concursal de la pena, en la medida en que la cuantía de ésta asciende a niveles punitivos, como ocurre en este caso, en el que el comprador ya había pagado el 60% del precio de la finca.

Es curioso que en el caso resuelto hiciera valer el vendedor primero la condición resolutoria extrajudicialmente y un mes después interpusiera demanda de resolución por incidente concursal. Pero seguramente el vendedor no hubiera podido resolver por vía de acción ordinaria, porque el contrato era de tracto único y es seguro que la prestación debida por la parte in bonis ya estaba plenamente cumplida. Claro es que puede argüirse, y yo lo acepto, que el soporte en una condición resolutoria inscrita permite entrar en el incidente concursal sin tener que respetar las restricciones del artículo 62.1 LCon. De otra forma, el artículo 56.1 b) no tendría espacio propio. Por otro lado, la condición resolutoria por impago sortea la prohibición del artículo 61.3.

La deuda indemnizatoria no puede considerarse deuda contra la masa. Ya he dicho que el contrato en disputa no es de los que permitan el acceso al procedimiento resolutorio del artículo 62. La indemnización se funda exclusivamente en un título preconcursal que instaura una deuda (concursal) contingente. La deuda se funda en la cláusula penal, no en la liquidación sinalagmática del artículo 62, y estará sujeta a dividendo concursal.