Carácter concursal de la deuda de restitución de una subvención preconcursal anulada

Concedida una subvención pública, fue posteriormente anulada en vía administrativa, con resolución que obligaba a devolver su importe. Entretanto el beneficiario de la subvención había sido declarado en concurso. Las dos instancias judiciales entendieron que la deuda de restitución es una deuda de la masa, por haber tenido lugar su devengo después de la declaración de concurso. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2018 sostuvo, por el contrario, que la deuda de restitución produce efectos ex tunc, lo que conduce a que la relación habrá de retornar al estado que tenía antes de constituirse, quedando los intervinientes en el mismo estado en que se hallarían si no se hubiese realizado el contrato, solución que estaría amparada en el artículo 37.1 de la Ley 38/2003 de Subvenciones y en, se dice, la jurisprudencia contencioso-administrativa, que concibe el reintegro de estas cantidades de modo similar al mecanismo de la condición del artículo 1123 del Código Civil. Nos parece que la resolución es correcta en el fondo, sin más porque la deuda de restitución no puede en este caso encuadrarse en ninguno de los conceptos del artículo 84.2 de la Ley Concursal ni, residualmente, nace de una causa (concesión de la subvención) de la que la masa hubiera sido directamente beneficiaria (distinto en el caso de subvención postconcursal). En cambio, no es seguro que se pueda llegar al mismo resultado con amparo en el efecto retroactivo de la «condición». Repárese que en los artículos 61.2, 62.4 y 84.2 de la Ley Concursal se prevén también efectos retroactivos de una resolución contractual que antecede al concurso y que, sin embargo, produce deudas de restitución contra la masa. Cierto que en el presente caso la subvención no genera una relación sinalagmática, y sigue siendo una donación con carga. También es relevante la causa de restitución, que en el presente caso era la nulidad de la subvención, situación para la que indudablemente la Ley Concursal no quiere excepcionar la sujeción a franquicia concursal. Pero tampoco es definitivo el argumento de que las partes deben quedar en la posición en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, pues esta condición nada dice sobre que la Administración haya de someterse al dividendo concursal, y más bien apoyaría lo contrario, porque sólo del trato de la deuda como de la masa se puede asegurar que la entidad concedente está restituida in integrum.