Suspender contratos colectivamente a la espera de la asignación de la nueva contrata para la subrogación no es abusivo

Como es sabido, el artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET) dispone que el empresario pueda suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Cuando en un sector se impone la subrogación convencional entre contratas, se plantea la duda sobre en qué situación quedan los trabajadores si se extingue una contrata —por transcurso temporal— pero no se ha concedido la nueva contrata —previsiblemente a una empresa distinta—. En una situación de esta factura, la empresa saliente decide solicitar un ERTE para todos sus trabajadores alegando como causa precisamente la futura concesión de la contrata y la obligación de la entrante en la subrogación laboral. El acuerdo alcanzado entre representantes de los trabajadores y empresa es cuestionado por la Consejería correspondiente, reprochando abuso de derecho y calificando dicho pacto como nulo. Estima que no procede la suspensión contractual sino, en todo caso, la extinción de los contratos si la contrata asimismo se extingue. Por el contrario, los negociadores consideran que el objeto del acuerdo no es otro que garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores en cumplimiento de lo establecido en el Convenio Colectivo en el que se prevé la subrogación laboral, habida cuenta de que en caso de despedir a éstos al término de la contrata, al no haberse licitado aún el servicio, no podrían ser subrogados en la nueva empresa, siendo un hecho cierto que, en este caso, la Administración (Ayuntamiento) iba a licitar y adjudicar la misma contrata a otra empresa.

De todos es sabido que el abuso de derecho es figura regulada en el artículo 7.2 del Código Civil en virtud del cual «La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso». Como tal, no se presume y ha de ser acreditado por quien lo invoca con pruebas directas o indirectas. En palabras de la Sala de lo Social «el abuso del derecho comporta una actuación que sobrepasara el límite normal del ejercicio de un derecho con el exclusivo propósito de dañar a un tercero, lo que implica que su apreciación exige unos hechos probados que pongan de manifiesto tanto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) como las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)» (STS 23 de julio de 2020, Ar. 3722, FJ 9).

Pues bien, como indica la citada Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 21 de abril de 2025, Jur. 98442, a diferencia de lo que ocurre con el despido colectivo, en la suspensión a través de ERTE se premune la concurrencia de las causas que la justifican, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar el acuerdo ante la jurisdicción social denunciando la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión (STS 23 de junio de 2022, Ar. 3140). Y, aquí, la declaración de nulidad se basa precisamente en el abuso que supone acordar una suspensión sine die, toda vez que la contrata había finalizado y no había sido adjudicada a otra empresa, de tal manera que las causas alegadas para suspender los contratos temporales no pueden ser estimada como coyunturales o temporales, sino definitivas.

La jurisprudencia social ha exigido siempre que, para que se produzca el fenómeno sucesorio laboral, el contrato de trabajo tiene que estar vigente. Eso no significa que en el trasvase de laboralidad entre empresa entrante y saliente no puedan darse fenómenos extintivos siempre que la causa de la extinción no sea precisamente la finalización de la contrata toda vez que el artículo 44 LET tan sólo garantiza que el cambio de titularidad no extinguirá por sí mismo la relación laboral. En este caso, «la empresa al recurrir a un ERTE quiso mantener vivo el vínculo que le unía con los trabajadores adscritos a la contrata, a la espera de que la subrogación convencional pudiera producirse, sin que en esa conducta pueda apreciarse abuso de derecho, ya que esa finalidad se hace evidente en la cronología de los hechos» (FJ 3). La empresa recurre a un ERTE con base en una causa temporal que lo justifica; a saber, la inminencia de una subrogación convencional respecto de una contrata en trámite. En el momento de concluir el acuerdo durante el período de consultas no se aprecia abuso de derecho pues no se constata una actuación que sobrepase el límite normal del ejercicio de un derecho ni una intención de eludir la extinción de los contratos, sino, bien al contrario, la de mantener la vigencia del vínculo contractual para facilitar la subrogación empresarial convencional.