Separación por modificación de hecho del objeto social (SAP Madrid de 7 de febrero de 2025)

1. Los hechos

La Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada dedicada a la compraventa de hierros y metales y ferretería decidió modificar el objeto social, por imperativo legal, para incluir los códigos CNAE. Los socios minoritarios manifestaron en el acta notarial de la junta que «se oponen al artículo de los estatutos que regula el objeto social y que este se siga limitando al comercio de hierros…» porque la sociedad había modificado de hecho —hacía tiempo— el objeto social mediante la realización de una inversión (10%) en una sociedad limitada dedicada a la edición de publicaciones periódicas.

A continuación, emulando la estrategia procesal de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 27 de julio de 2015, interponen una demanda contra la sociedad en la que, entre otros extremos, impugnan el acuerdo de modificación estatutaria «por la negativa a modificarlo para inclusión de las actividades que de facto desarrolla SOGEISA fuera del objeto social plasmado en los estatutos sociales» y solicitan que se reconozca su derecho a separarse de la sociedad (art. 346 de la Ley de Sociedades de Capital —LSC—).

2. La sentencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de febrero de 2025 rechaza la pretensión deducida en la demanda.

La primera razón es compartible. El rechazo de una propuesta formulada en la junta general puede dar lugar a un acuerdo negativo susceptible de ser combatido mediante una acción de impugnación a la que se puede acumular una acción de declaración del resultado positivo de la votación si los votos determinantes del rechazo de la propuesta se emitieron con abuso de mayoría. La declaración judicial del acuerdo (en un proceso en el que tienen que poder intervenir los socios cuyos votos se anulan) puede activar, en su caso, un derecho de separación cuyo reconocimiento se puede reclamar en la misma demanda (cfr. SAP Barcelona de 27 de julio de 2015). Sin embargo, en este caso, el demandante ni solicitó la convocatoria de una junta general extraordinaria para la modificación de los estatutos sociales, ni realizó la propuesta de modificación que exige expresamente la ley (art. 286 LSC). Se rechaza por eso la demanda, pero no sólo por eso, ya que no se debe incurrir en un excesivo formalismo (v.gr. puede haber socios que tengan derecho de separación, pero no puedan solicitar una reforma estatutaria por no tener el cinco por ciento del capital social).

La segunda razón es igualmente compartible dadas las circunstancias del caso. La Audiencia considera que el derecho de separación es un remedio a la alteración sustancial del contrato social impuesta por la mayoría a la minoría mediante una modificación formal de los estatutos sociales que tiene un plazo de ejercicio. En el caso sometido a su enjuiciamiento resulta que la adquisición de la participación en la sociedad limitada editora de publicaciones periódicas se realizó hacía más de catorce años, constaba en la memoria de las cuentas anuales de la sociedad y había sido conocida y consentida por los socios que solicitan la separación. Dicho de otro modo: en realidad no se trataba de modificar los estatutos, sino de adaptarlos a la actividad realmente desarrollada por la sociedad. Según el Tribunal, aunque se hubiera formulado una propuesta formal de adaptación de los estatutos a la actividad realmente desarrollada, se podría haber considerado abusiva si sólo pretendía activar un derecho de separación.

3. Comentario

Dicho lo anterior, la sentencia incluye un argumento «obiter dicta» que no nos parece acertado.

El tribunal considera que no hay modificación sustancial del objeto por el hecho de que la participación adquirida en la sociedad dedicada a la realización de publicaciones periódicas no le concede el control de esta sociedad, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo 1ª de 10 de marzo de 2011.

La cita de esta sentencia del Tribunal Supremo no parece oportuna. Se trata de una resolución que reconoció que el ejercicio indirecto del objeto mediante inversiones en otras sociedades no constituye modificación sustancial, pero en este caso se trata de adquirir una participación en una sociedad (editorial) que nada tiene que ver con la actividad de ferretería. Por otro lado, esa sentencia reconoció un derecho de separación por conversión de una sociedad operativa en sociedad holding (filialización) que hoy está tipificada como una modificación estructural que no genera derecho de separación.

En nuestra opinión, es necesario diferenciar entre realizar una inversión (o conceder un préstamo) con la tesorería excedente (v.gr. compra de acciones en sociedad cotizada o inversión en una sociedad cerrada con derecho a salir en cualquier momento) y adquirir participaciones de una sociedad que se dedica a una actividad distinta con duración indefinida y sin derecho de separación. No hace falta que esas participaciones atribuyan el control de la sociedad filial para entender que la inversión produce una modificación sustancial del objeto social. Al margen de la responsabilidad de los administradores que destinan fondos a actividades no comprendidas en el objeto, los socios minoritarios tienen derecho a que tal modificación se reconozca expresamente y, siempre dentro del plazo legal, derecho a separarse de la sociedad una vez que tal acuerdo se produzca o sea declarado judicialmente.